LAWFARE: LA GUERRA POR OTROS MEDIOS

Alfredo Mason

Publicado en Revista de Filosofía Latinoamericana

y Ciencias Sociales (2020)28

La guerra es una actividad que el hombre ha desempeñado a lo largo de su historia, pudiendo encontrar siempre una concordancia entre la organización política y social, y la forma de llevar adelante la guerra, constituyéndose así un paradigma. Al abordar esta cuestión recordamos, una vez más, a Mircea Eliade (1989: 140) cuando afirmaba que no posee la misma visión quienes son parte del sujeto que construye un sentido de la realidad, que aquellos que son víctimas de los intentos de imposición de tal relato.

En el siglo pasado, particularmente en el período que se denominó «guerra fría», se invirtieron los términos de la definición de Carl von Clausewitz y se concibió a la política como la continuidad de la guerra por otros medios. Tras el derrumbe del sistema conviviente (Mason, 2016) y el surgimiento del proyecto neoliberal de globalización, éste sostiene haber eliminado la posibilidad del conflicto en términos globales, reemplazado por las llamadas «guerras de baja intensidad»[1].

En el siglo XXI aparece el estilo de guerra que desarrolla ese proyecto neoliberal de globalización: surge el «lawfare», teniendo en América Latina una aplicación particular, pues buscará favorecer la instauración de gobiernos neoliberales mediante una gigantesca manipulación que buscará desacreditar a los movimientos nacionales y populares como ocurrió en Argentina, Bolivia, Brasil, Ecuador…

Se suele decir que estamos ante una «batalla cultural», que aborda dos grandes cuestiones: la aparición de una subjetividad acorde con el ordenamiento nacional y popular de la sociedad, y el sentido de nuestra identidad cultural. Pero obligados a ser precisos debemos reconocer que una «batalla» está acotada en el tiempo, sea la del Somme que duró 108 días o la de Caseros que duró 6 horas, mientras que lo que queremos nombrar se acerca más al concepto de «guerra prolongada» de Mao Zedong y Vo Nguyên Giáp, la cual excede el tiempo vital de varias generaciones. De allí que preferimos hablar de «disputa», una lucha de largo aliento y de la que no podemos prever el final, pero que permitiría ir conformando un orden simbólico expresado en el «sentido común», manifestando tanto la integración social y política de nuestro pueblo, como también los logros materiales alcanzados (Mason, 2020). En esa disputa, el «lawfare» es parte del sentido y el orden que buscan imponer los poderes hegemónicos.

LA GUERRA Y LAS REFLEXIONES DE CARL von CLAUSEWITZ

Entre fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX aparecen dos hitos cruciales en el desarrollo de las concepciones de la guerra: la Revolución Francesa y el libro De la guerra de Carl von Clausewitz. Éste se pregunta qué es la guerra, a lo cual responde que es un acto de fuerza para imponer nuestra voluntad al adversario, pero ella es solo una parte del intercambio político y, por lo tanto, de ninguna manera constituye una cosa independiente en sí misma […] la guerra no es otra cosa que la continuación del intercambio político con una combinación de otros medios. Decimos «con una combinación de otros medios» a fin de afirmar con ello, al mismo tiempo, que este intercambio político no cesa en el curso de la guerra misma, no se transforma en algo diferente, sino que, en su esencia, continúa existiendo (1966: 511)[2].

Clausewitz sostiene que si el punto de vista político debiera terminar por completo cuando comienza la guerra –como plantea el «militarismo de la política»- solo sería concebible si las guerras fueran luchas de vida o muerte, originadas por el odio puro (Clausewitz, 1966: 993). Esto no impide, como comenta Carl Schmitt en El concepto de lo político, la generación de una gran hostilidad pero solo la interposición de factores morales, religiosos o de responsabilidad jurídica que atribuyan culpabilidad a una de las partes hace que la guerra devenga en total, discriminatoria y de aniquilación. Desde esta óptica podría afirmarse, apelando a un vocabulario kantiano, que la política no solo representa la condición de posibilidad de la guerra, sino que ejerce, además de una función determinante sobre ella, una regulativa. La estrategia tiene en la política su punto de unidad y la fuente de sentido del conflicto que implica (Fernández Vega, 2005: 186). por tanto, lo que queda por definir es el carácter de los medios que utiliza (Clausewitz 1966: 58).

Con la Revolución Francesa nacen los ejércitos populares, lo cual implica la movilización de masas que se expresará en términos de estrategia militar como la Nación en armas (von der Goltz, 1897, 1925) hasta llegar al concepto de guerra total (Ludendorff, 1935) con la formación de ejércitos nacionales a partir del «servicio militar obligatorio». Ello lleva a los militares a tener un horizonte que va más allá de lo estrictamente ligado al combate, y es ahí donde cobra dimensión las afirmaciones de von Clausewitz sobre las formas de relación entre la guerra y la política. Un mundo que se había ordenado a partir de los Tratados de Osnabrück y Münster conocidos como la Paz de Westfalia (1648) y en la «armonía» de la «Pax Britannica», se comienza a resquebrajar en una disputa por el poder mundial en 1914 y cuyo desenlace no llega sino hasta 1945 con los tratados de Yalta y Potsdam, donde nace un nuevo orden mundial fijado por los imperialismos convivientes (EEUU y la URSS) (Nolte, 1996). Las formas que tomaba la guerra se mantendrán hasta mediados del siglo XX, más precisamente hasta la guerra de Corea (1950-1953).

Hacia la década del sesenta, von Clausewitz se leerá en América Latina en clave de «guerra fría», sosteniéndose que en la lucha contra el «comunismo» toda la nación debía involucrarse; que había que emplear cualquier medio para debilitar al enemigo; que todo debía estar al servicio de esa guerra; que la disidencia era peligrosa para la supervivencia de la nación y había que acabar con ella. El general brasileño Golbery do Couto e Silva (1978) entendía que la guerra contra el «comunismo» era la guerra por la supervivencia de Occidente, es decir, era la guerra absoluta.

En ese momento se inicia la desarticulación del viejo sistema de imperios coloniales europeos por el accionar de los pueblos que luchan por su liberación (Mason, 2016). Pero aun en su debilidad esos imperios buscaron reconstruirse al fin de la Segunda Guerra; en el caso de los franceses estaban decididos a recuperar el control de Indochina (Vietnam, Laos y Camboya) generando una guerra colonial que se extiende de 1945 a 1954; como también a no perder Argelia, a la que consideraban un departamento de ultramar, lo cual generó otra guerra entre 1954 y 1962. Lo mismo ocurrió por parte de los británicos, cuya acción por solapada no fue menos cruel contra los independentistas malayos y keniatas. En todos los casos, los motivos de la intransigencia europea estaban basados en la contribución a la vitalidad económica que esas colonias suministraban a las metrópolis. Una de las consecuencias de estas guerras será el desarrollo por parte de franceses e ingleses, de las técnicas de lo que luego se llamó «terrorismo de estado» (Mason, 2017).

En ese mundo dividido en dos grandes campos ideológicos se corresponde un tipo de guerra que se denominará «antisubversiva», la cual se desarrolla en el seno mismo de la comunidad en el enfrentamiento de un «enemigo interior». En Argentina fue materia de enseñanza en las Fuerzas Armadas desde 1957[3] y estuvo a cargo de oficiales del ejército francés hasta 1966, a partir de lo cual se sumaron asesores-instructores estadounidenses.

Para muchos militares latinoamericanos, el papel de las instituciones democráticas en los conflictos del siglo XX es fuente de frustración[4]. Algunos consideraban que la ley les ponía «esposas» y limitaba el éxito en el combate a la «subversión».

En ese marco ideológico cobran sentido los golpes de estado en América Latina, dentro de los cuales se encuentran los realizados en Argentina en 1955, 1962, 1966, 1976, los cuales suponen una inversión de términos: ya no se trata de la Nación en armas, sino que las armas son la Nación, teniendo como correlato las críticas a la política y dentro de ella, al sistema democrático que permitían el ascenso de los movimientos nacionales y populares.

Cuando en 1989 se quiebra la convivencia imperialista por la implosión del sistema soviético se produce un «desorden mundial» y un desprestigio de la política como la maxima rerum, aparecerá entonces el proyecto neoliberal de globalización, impulsado especialmente por el sistema financiero quien, arrastrando algunos otros sectores de la economía –en especial los servicios- conciben al mundo en términos de mercado y a los movimientos nacionales y populares como una exterioridad al sistema que implica su negación; en términos clásicos son el enemigo (hostis) en el sentido que le otorga Carl Schmitt (1984: 42-43). Necesariamente aquí habrá un cambio en la concepción de la guerra.

SENTIDO NEOLIBERAL DE LA GLOBALIZACION

El neoliberalismo, concibe al planeta como un mercado lo cual, como correlato supone la muerte de las ideologías. Lo que muestra es un «mundo único» (One World) (Mason, 1987: 63-65) lo cual derivaría en la desaparición de todo conflicto, pues si no hay nada fuera del sistema, que es único, desaparece el concepto de «enemigo» que caracterizaba a quien interpelaba desde fuera, al propio sistema.

No se trata aquí de haber alcanzado una armonía, porque ella solo aparece cuando se reconoce la existencia de «otros», que siendo «desiguales» poseen la misma dignidad, sino de la imposición de una uniformidad que no necesita como las dictaduras del siglo XX fijar los límites del disenso, sino crear una subjetividad que precipitada sobre la sociedad, se transforma en el «sentido común» que naturaliza el dominio hegemónico[5]. En otras palabras, la creación de una realidad única –y virtual- a través de los medios de comunicación carterizados[6] y la manipulación que permite la «big data» en las redes sociales[7]. O sea, el «One World» incluye en sus límites a las diferencias disolviéndolas, y cuando las identidades culturales de los pueblos se colocan fuera del mismo, queda interpelada la unicidad de tal mundo, o sea, es lo que en la lógica clásica se llamaba «contradictorio» y dentro de las Ciencias Políticas, Carl Schmitt lo llama «enemigo» (ostis, aquel con quien se plantea la relación vital: «él o yo»). Esa relación vital «él o yo», vista desde el neoliberalismo no puede generar reconocimiento de ese «otro» sino su exclusión, como defensa de la latencia que se crea entre el «afuera» y el «adentro».

La desarticulación de ese mundo conviviente a partir de 1989 y el avance del proyecto de globalización hizo que el «enemigo interior» que la «guerra fría» había creado se esfume en el supuesto que la unicidad del mundo resolvía los conflictos, pero como resabios de las creaciones de la «guerra fría»[8] aparecen movimientos supranacionales como Al Qaeda que ocupan, en el mundo neoliberal, el lugar de aquello que una cultura religiosa fundamentalista denomina «el mal absoluto», el cual amenaza a la Humanidad, por lo tanto se plantea su combate. Aquí aparece una primera reflexión donde el «lawfare» aparece como el intento de limitar la capacidad de ejercicio de la violencia, tal como cita Dunlap, reproduciendo las reflexiones del general James Jones –por entonces comandante de la OTAN- (Dunlap, 2010: 5-6).

Paralelamente a ello y en América Latina aparecen, con la llegada del siglo XXI, gobiernos que responden a movimientos nacionales y populares que proponen proyectos contradictorios con el neoliberalismo. Así surge una nueva concepción del control y dominación en los noventa y se mantiene hasta nuestros días como la construcción de un discurso «eticista» que muestra la «corrupción»[9] como la naturaleza de las relaciones de poder en los gobiernos con características nacionales y populares. La herramienta para combatirlos será el «lawfare», en una nueva concepción.

El combate a la corrupción no requiere de la construcción de estructuras políticas (partidos, movimientos) ni de instituciones armadas (Fuerzas Armadas), se montará en América Latina sobre la existente estructura del poder judicial[10], los grupos económicos concentrados y los medios de comunicación que incluyen el manejo de las redes sociales, dentro de un marco conceptual de lo que se ha dado en llamar «la post-verdad»[11].

Con la llegada del mundo de la post-verdad no habrá más verdad…sino incertidumbre. El pensamiento se vuelve juego. El hombre no se compromete definitivamente con nada. Transforma su poder de dudar en falta de convicción. La post-verdad es parte de la construcción de subjetividad que lleva adelante el neoliberalismo en la que se ha reemplazado la «verdad» e incluso «lo veraz» por algo que se presenta como consensuado, pero que es producto de la manipulación que se lleva adelante por los medios de comunicación y redes sociales para establecer determinadas ideas como «sentido común» (p. ej.: no se puede pagar tan poco por la luz, repetía como un apotegma la clase media argentina). Ello construye un gran simulacro donde hay una suerte de «zona de confort» que no requiere de interpelación alguna frente a una realidad adversa, así la crisis económica argentina que se inicia en 2016 es producto de los corruptos que se robaron un PBI, desligando al hombre argentino de su responsabilidad, porque… pasaron cosas, no siendo ya dueño de su propio destino y haciendo de las «fake news» una herramienta de la post-verdad, llevando a la cultura política a la superficialidad del twitter y transformando a las redes sociales, que podrían ser una herramienta de diálogo, en instrumentos de deconstrucción cultural, de denigración del otro (Murolo, 2019: 68).

Una de las características fundamentales de este proceso es la redefinición del sentido de determinadas acciones, por ejemplo: la solidaridad territorial es clientelismo, hacer lobby –traducido por «cabildeo»-, o sea, ser un grupo de presión aparece como una acción legítima mientras que a la protesta social en la calle se la cuestiona por obstruir la libertad de tránsito; finalmente se engloba como «populismos» a la política llevada adelante por Donald Trump, Alternativa por Alemania, el partido Trabalhista y el Peronismo, produciendo un desorden semántico y un espejismo conceptual que, salido del ámbito académico y popularizado por los medios de comunicación y las redes sociales es más lo que oculta que lo que muestra. Tal como en el tango Cambalache, de Enrique Santos Discépolo, con el término «populista» quedan en el mismo lodo, todos manoseaos. En ese proceso aparece la disputa cultural en la que el neoliberalismo otorga a la verdad un valor instrumental, esto es, aquello que es objeto de valoración –positiva o negativa- no es lo verdadero por cierto o lo mentiroso[12], sino que se hablará en términos de eficiencia en la manipulación para lograr el efecto deseado[13], de allí que aparezca la necesidad de constituir la «big data», los «trolls», las «fake news»[14] y finalmente el «lawfare».

LAWFARE O LA GUERRA CON OTROS MEDIOS

¿Qué es el «lawfare»? Este neologismo aparece por primera vez en un artículo de 1975, escrito por los australianos John Carlson y Neville Thomas Yeomans, titulado Whither Goeth the Law: Humanity or Barbarity. Estos autores sostienen que, con la llegada del capitalismo, especialmente, desde la Revolución Industrial, la ley utilitarista es la ley del estado, del orden, de los negocios, de la guerra, el contrato y el crimen: la ley de la crueldad, la retribución y el castigo. En los últimos 200 años, esta ley ha dominado de manera única el mundo occidental. Se ha tragado la justicia humana del derecho humanitario, creando la monopolización estatal de la elaboración de leyes. Así la técnica inquisitorial o inquisitiva se ha ido, el procedimiento contradictorio o acusatorio solo se aplica en nuestros tribunales. La búsqueda de la verdad es reemplazada por la clasificación de temas y el refinamiento del combate. Lawfare reemplaza a la guerra y el duelo es con palabras en lugar de espadas. (Carlson-Yeomans, 2013: http://www. laceweb.org.au/whi.htm).

El profesor Orde Kittrie de la Universidad de Arizona, identifica un origen remoto de la idea del «lawfare», encontrándolo en el libro Mare Liberum de Hugo Grocio que defendía el derecho de las naciones a la libre navegación contra la prohibición portuguesa impuesta a los navíos de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales de navegar en el océano Índico. El antropólogo de Harvard, John Comaroff, en el prefacio de las actas del Symposium Colonialism, Culture, and the Law [(2001). Chicago. Law & Social Inquiry] analizó la utilización del «lawfare» por parte de los europeos en África durante los siglos XIX y XX, concibiéndolo como el uso de la ley para lograr la subordinación, la conquista o el control de poblaciones subalternas o, en general, de grupos menos poderosos, definiéndolo como el esfuerzo por conquistar y controlar a los pueblos indígenas mediante el uso coercitivo de los medios legales (2001: 306).

En 1996, el ex presidente chino Jiang Zemin (1993-2003) advirtió a un grupo de abogados chinos dedicados al Derecho Internacional que su país necesitaba especializarse en el uso del Derecho Internacional como arma. Esa advertencia tuvo efecto, pues -en 1999- Qiao Liang (general de la Fuerza Aérea del Ejército Popular de Liberación) y Wang Xiangsui (coronel del Ejército Popular de Liberación y profesor en la Universidad de Beihang en Beijing) escribieron un libro titulado Guerra irrestricta (超限战, literalmente guerra allende los límites, guerra más allá de los límites o guerra por encima del límite)[15] donde se aludía repetidamente a la «guerra legal» y se elaboró una lista de «guerras no militares» que incluía el establecimiento de leyes internacionales que privilegiaban a un determinado país, como las leyes de derechos de autor que pueden tener un efecto tan destructivo como una operación militar (Kittrie, 2016).

Otro hecho significativo en la construcción del «lawfare» nos remonta al 16 de octubre de 1998. El dictador chileno Augusto Pinochet fue detenido en Londres acusado de crímenes contra la humanidad por una orden emitida por el juez español Baltasar Garzón a petición de colectivos de defensores de víctimas del terrorismo de estado. Ello señala que el final de la «guerra fría» causó la desorientación estratégica respecto del futuro: ¿Estados Unidos se transformaría en un «imperio» que fijaría el orden de la «pax americana» -al estilo del viejo imperio inglés-? O ¿el orden lo llevaría adelante un poder abstracto expresado en el capital financiero que planteaba la versión neoliberal de la globalización? La detención de Pinochet permitió comprender una posibilidad que se abría: la jurisdicción universal de la justicia, imposible de aplicar durante la «guerra fría», extrayendo como lección las potencialidades de esta herramienta -fácil accesibilidad, de bajo costo y alta eficiencia- para utilizarla a favor de los intereses hegemónicos.

Hacia el final de los 90 comenzó a aparecer el diseño de un nuevo modelo para la guerra [16] que incluía elementos de tecnología (p. ej.: bombardeos con drones) y el uso de un «derecho internacional ad hoc» (tomar prisioneros en Afganistán y trasportarlos a la base de Guantánamo –Cuba-) que producían efectos en el enemigo sin poner en peligro a la propia tropa, manteniendo su poder y capacidad de intervención cuando ello fuera necesario.

Los militares chinos señalan a Han Feizi (475-221 a. JC.) como el primero que plantea ignorar ciertos códigos en busca de lograr los objetivos: el objetivo al que se dirigen las palabras y los hechos son los resultados. No había otros objetivos o limitaciones, aclarando que en Occidente será Maquiavelo la superación de ciertos límites, aunque la cuestión no era si se usaban vías legales o ilegales, sino que, pensando en la guerra, el florentino rompió el ideal romántico de la caballería y sus «leyes» de cómo debía combatirse, lo cual representó un gran avance contra la decadente tradición caballeresca, significando el uso de medios sin restricciones, donde lo importante no es la discusión sobre éstos –que pueden ser múltiples- sino la determinación de los fines. Los autores chinos señalan que, aunque Maquiavelo no fue la primera fuente de una ideología de ir más allá de los límites, es sin embargo su exponente más claro (Liang-Xiangsui, 1999: 180).

La existencia de límites es un requisito previo para diferenciar los objetos entre sí y los alcances del género. en un mundo donde todas las cosas son cada vez más interdependientes, el significado de las fronteras se relativiza respecto de lo que fueron hasta el siglo XX, de allí la validez de preguntarnos qué significa la expresión «exceder los límites» en ese contexto.

En el abordaje que Qiao Liang y Wang Xiangsui hacen de esta cuestión le otorgan una enorme importancia a definir el traspaso de límites y sostienen que significa ir más allá de las cosas que se llaman o se entienden como fronteras. No importa si entran en la categoría de físico, espiritual o técnicas, o si se llaman «límites», «límites definidos», «restricciones», «fronteras», «reglas» o incluso «leyes». Hablando en términos de guerra, esto podría significar el límite entre el campo de batalla y lo que no es el campo de batalla, entre lo que es un arma y lo que no lo es, entre soldado y no combatiente, entre estado y no estado o supra-estado. Podría también incluir otros tipos de fronteras como las técnicas, científicas, teóricas, psicológicas y éticas. En resumen, significa todas las fronteras que restringen la guerra dentro de un rango especificado. El significado real del concepto de sobrepasar los límites es trascender la ideología y sólo de forma secundaria significa, trascender límites y fronteras cuando sea necesario, seleccionando los medios apropiados (incluidos medios extremos). No significa que los medios extremos deban ser seleccionados siempre y en todas partes, sino tener la posibilidad de utilizar todos los recursos materiales y no materiales, de modo que no importa lo que limite, siempre hay un medio que puede romper esos límites (Liang-Xiangsui, 1999: 180-181).

Según Dean Cheng[17], el Ejército Popular de Liberación chino aborda el tema de la guerra jurídica como un arma ofensiva capaz de paralizar a los oponentes y permitir tomar la iniciativa política, pues la guerra legal es esencialmente argumentar que el grupo al que uno pertenece está defendiendo la ley, criticar el grupo opuesto por violarla y defender el grupo al que uno pertenece en los casos donde también ocurren violaciones de la ley[18].

En los 90, el proyecto neoliberal muestra como modelo político la conjunción de estado de derecho y libre mercado lo cual le daba una apariencia más democrática, pero la interpelación a dicho modelo de parte de los movimientos nacionales y populares latinoamericanos, plantea la necesidad de cruzar los límites («lawfare») de tal estado de derecho, convirtiendo a la intervención jurídico-política en una opción eficaz para cooptar al poder judicial y los operadores judiciales, con el objetivo de generar ingobernabilidad o derrocar a los gobiernos que pretenden rescatar la soberanía nacional de sus pueblos. La estrategia es desprestigiar a las fuerzas políticas que los dirigen e inhabilitar electoralmente y destruir políticamente a los líderes que los encabezan[19].

Lo que abre la posibilidad de traspasar los límites se basa en la caracterización de la guerra jurídica como ideológicamente neutral, acorde ello con la pretensión neoliberal de la muerte de las ideologías. Dunlap, citando a Joel P. Trachtman[20] sostiene que la guerra jurídica puede sustituir a la guerra tradicional cuando funciona como un medio que obliga a ciertos comportamientos específicos con menos costos que la guerra cinética, e incluso en los casos en donde la guerra cinética sería ineficaz (Dunlap, 2017: 13).

Los primeros precedentes de esta estrategia jurídico-política los encontramos en la denominada «guerra contra el terrorismo» impulsada después del 11 de septiembre de 2001, específicamente en un ensayo de Charles Dunlap[21] que se usó por primera vez el concepto de «lawfare» (Dunlap, 2017: 2), respondiendo al planteo de David Rivkin y Lee Casey —publicado en el año 2000—[22] en el que afirmaron que los aliados de los Estados Unidos y sus adversarios escogieron usar el Derecho Internacional como un medio para verificar o proteger el poder estadounidense[23]. Rivkin y Casey entendieron que el Derecho Internacional puede funcionar como una fuerza positiva, capaz de promover una mayor estabilidad internacional, desarrollo y avance de los intereses nacionales de los Estados Unidos, en cuanto posee la oportunidad de dar forma a la legislación internacional (Ramirez Santoro-Frias Tavares, 2019: 156-157).

Charles Dunlap definió «lawfare» como la estrategia de usar —o no usar— el Derecho como un sustituto de los medios militares tradicionales para lograr un objetivo de combate bélico (Dunlap, 2011: 315-316), a lo cual agrega Kittrie: el Derecho se está convirtiendo en un arma cada vez más poderosa y prevaleciente que la guerra (2016: 1). Es como si fuera un ejemplo de lo que el estratega chino Sun Tzu calificaría de «excelencia suprema» de la guerra, cuyo objetivo es subyugar «la resistencia del enemigo sin tener que luchar».

La definición ha evolucionado con el tiempo. Desde los 80 hasta aproximadamente 2010, en el marco del desarrollo hegemónico de la globalización neoliberal, el «lawfare» era concebido como una herramienta que el «terrorismo» utilizaba para atacar, básicamente a los Estados Unidos e Israel, denunciando en foros internacionales asesinato de civiles en Irak (llamados efectos colaterales o acciones preventivas)[24] o las denuncias de torturas en las cárceles israelíes[25] (amparándose en la sentencia de 1999 de la Corte Suprema de Israel y en su Código Penal, artículo 34 K)[26].

El «lawfare» requiere para su aplicación, en cualquiera de sus variantes, la suspensión del estado de derecho y la aparición del estado de excepción, lo cual, se muestra en nuestros días como el paradigma de gobierno con una definitiva tendencia a transformarse en una práctica duradera… la creación deliberada de un estado de excepción permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) ha pasado a ser una de las prácticas esenciales de los estados contemporáneos, incluidos los denominados democráticos (Agamben, 2002: 9). Ello va más allá de la excepcionalidad de la que hablara Carl Schmitt, pues lo que supone el «lawfare» es una disolución ontológica de la normalidad colocando a la excepción en un umbral donde difícilmente se puede diferenciar lo interno de lo externo en el ordenamiento político, ignorando la voluntad popular y dando paso a un autoritarismo solapado. Tal como sostiene Ansah, en la segunda reformulación del concepto de «lawfare», éste expresa el derecho del imperio como el derecho de la guerra (2010: 103).

Entrado el siglo XXI y producto de un lento proceso de degaste del proyecto neoliberal –particularmente a partir de 2008- como también el surgimiento de movimientos nacionales y populares en América Latina[27], se transforma la concepción de esta forma de combate para poder ser utilizada contra tales movimientos, apareciendo distintas definiciones^[28]. En 2007, Dunlap amplió sus propios términos, definiendo al «lawfare» como la explotación de lo real, percibido, o incluso orquestando los incidentes de violaciones de las leyes de la guerra que se emplean como un medio no convencional de hacer frente a un poder militar superior. Para ello fue necesario concebirla como ideológicamente neutral, es decir, se conceptualiza mejor como un arma que puede ser empuñada por cualquiera de los bandos en una beligerancia. De hecho, muchos usos de “armas” y metodologías legales evitan la necesidad de recurrir a la violencia física y otros medios más mortíferos. Ésta es una razón, por ejemplo, por la que Estados Unidos y otras naciones buscan aplicar sanciones antes de recurrir al uso de la fuerza cuando sea posible (Dunlap, 2011: 315).

Esta excepcionalidad pone en jaque incluso a la democracia procedimental transformando el control judicial de excepcional en normalidad como una barrera que impide toda política de empoderamiento popular. Dunlap insinúa el deseo de que la ley proyecte una matriz alternativa de coacción jurídica buscando la deslegitimación del «valor» del otro. Así, sugiere que la ley, reducida a una categoría apofántica, registra su vacuidad valorativa central, esto entrega el derecho a la instrumentalización estratégica de todas las partes en su propio beneficio. Ello requiere de un «derecho penal excepcional», lo cual es esbozado por el jurista alemán Günther Jakobs a partir del atentado a las torres gemelas de Nueva York, el 11 de septiembre de 2001.

Jakobs propone la creación de un Derecho Penal del Enemigo, el cual implica un comportamiento desarrollado con base a reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva (Jakobs-Cancio Meliá, 2003: 22), lo cual es una nueva forma de exponer hicimos la guerra con la doctrina en la mano, palabras con las cuales se despide el ex-militar argentino Santiago Omar Riveros de la Junta Interamericana de Defensa en Washington, el 12 de febrero de 1980 (La Prensa, edición del 24.1.1980). Claro está que no todo termina en esto.

Jakobs, siguiendo a Kant (2003: 30-31) hace uso del modelo contractual como idea regulativa en la fundamentación y en la limitación del poder del estado (Uber den Gemeiuspruch: Das mag in der Theorie richtig sein taugt aber nicht für die Praxis en Kant’s Gesammelte Schriften VIII. Berlín. Walter de Gruyter. 1923: 273ss), ubica el problema en el tránsito entre el estado de naturaleza y el estado estatal. Continua Jakobs citando a Kant, esta vez en La paz perpetua, para plantear el problema de cuándo se puede legítimamente proceder de modo hostil contra un ser humano: sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero estado de naturaleza me priva… [de la] seguridad [necesaria], y me lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si bien no de manera activa (facto), sí por la ausencia de legalidad de su estado (statu iniustu), que me amenaza constantemente, y le puedo obligar a que o entre conmigo en un estado comunitario-legal o abandone mi vecindad» (Zum ewigen Fieden en Kant’s Gesammelte Schriften VIII. Berlín. Walter de Gruyter. 1923: 341)[29].

O sea, One Word no reconoce alteridad, por lo que no solo la niega o expulsa del sistema a quien la conforma, sino que además lo criminaliza bajo la forma de «enemigo» (hostis) por eso, para los dirigentes de los movimientos nacionales y populares se constituye un «derecho penal de excepción» que incluye medidas represivas propias de un «estado de excepción», en términos de Agamben.

Sobre ello, Jakobs planteará que el Derecho Penal del Enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad) combate peligros (2003: 33), lo cual es prácticamente lo mismo que plantea Dunlap en su Introducción a la guerra jurídica (2017) La reacción del ordenamiento jurídico frente a esta criminalidad se caracteriza, de modo paralelo a la diferenciación de Kant entre estado de ciudadanía y estado de naturaleza –continuará Jakobs- por la circunstancia de que no se trata en primera línea de la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro: la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos. Brevemente: la reflexión del legislador es la siguiente: el otro «me lesiona ya por … [su] estado [en ausencia de legalidad] (statu iniusto), que me amenaza constantemente. Concluye finalmente que un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de persona (2003: 40) [30].

Esta formulación nos coloca en una supuesta legalidad que en el fondo no es otra cosa que el discurso del general francés Paul Aussaresses, quien el 13 de marzo de 2003, en una entrevista realizada por Marie-Monique Robin sostuvo que un subversivo, por sus actos, ya no es un ser humano, escapa a la piedad que provoca naturalmente todo ser que sufre (Robin, 2005: 105). Tal como afirma Daniel Rafecas: Ya no se trata de una persona sino de un cuerpo que está en manos de un sistema (2017: 56) que al dejar de tener «vida útil» se pasa a «disposición final» [31] (Mason,2017).

Este carácter autoritario que constituye el proyecto neoliberal consiste, nada más ni nada menos, que en quebrar la dignidad de una persona para concebirla como «fuente de peligro» que debe ser neutralizado a cualquier costo, por eso se le niegan las garantías al debido proceso, lo cual, del mismo modo que otrora fueran las «desapariciones», ello es considerado como un medio de intimidación al resto de la sociedad…aunque se haga en nombre de su protección.

Eugenio Zaffaroni –juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- sostiene que hay tipificadas algunas de las herramientas de este derecho selectivo. Una de ellas es la utilización de tipos penales laxos como la «asociación ilícita», delito que permite anticipar la punibilidad de las conductas, castigando hasta las meras intenciones, aun cuando no puedan ser probadas. Otra es el criterio de imputación para definir el autor de un delito por medio del uso de la categoría «dominio del hecho», o sea, quién define qué y cómo se va a hacer. A ello se llega suponiendo que por el lugar que ocupaba el acusado no podía no saberlo, aun cuando no existan pruebas para sostener dicha acusación. Estas «manipulaciones» suponen la posibilidad de acomodar la estructura judicial para estos objetivos: traslados de jueces, presiones y pedidos de renuncia a otros, bolillero de sorteo de casos que siempre favorecen a los amigos, peritajes fraguados, extorciones para conseguir «arrepentidos», interrogatorios sin soportes técnicos; la humillación pública de los acusados. Finalmente, el uso indebido de las «prisiones preventivas», lo cual fue denominado en Argentina la «doctrina Irurzun», mediante la cual los jueces federales pueden ordenar detenciones de ex-funcionarios invocando la posibilidad de existencia de lazos de poder que podrían entorpecer el avance de una causa.

El supuesto sobre el cual se construye este andamiaje jurídico-político que permite el «lawfare» está explicitado por Jakobs: quien gana la guerra o detenta el poder determina lo que es norma, y el resto ha de someterse a esa determinación (2003: 41), de esa manera se constituye el Derecho Penal del Enemigo, como parte de una guerra (2003: 42), dando una versión actual de la definición de Trasímaco de la justicia como la voluntad del más fuerte (Platón, República 338 c).

Esta supuesta legalidad es funcional a la concepción neutral con que Dunlap recubre el «lawfare», ocultando la realidad utilitarista, lo cual queda claro cuando señala que en las estrategias de «lawfare» el Derecho resulta utilizado en detrimento de valores humanitarios, mientras que -a la vez- visualiza beneficios en su uso para la seguridad nacional estadounidense. Algunos lo expresan en términos de lo que supuestamente es el uso creciente de las reclamaciones del derecho internacional, por lo general sin mérito fáctico o legal, como una herramienta de guerra (Dunlap, 2011: 316; Rivkin, David B. – Casey, Lee A. Lawfare en Wall Sreet Journal. Edición de 23 de febrero de 2007 en http://online.wsj.com/article/SB117220137149816987.html).

Gregory P. Noonee, Director del Programa de Seguridad Nacional e Inteligencia en la Fairmont State University irá más allá, él sostendrá que la guerra jurídica es un arma diseñada para destruir al enemigo mediante el uso, mal uso y abuso del sistema legal y los medios de comunicación para provocar protestas públicas contra ese enemigo (Lawfare or Strategic Communications? en Case Western Reserve Journal of International Law. Cleveland.2010 v.43 n° 1 p.: 73)[32]. Se trata del uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político. Combina acciones aparentemente legales con una amplia cobertura de prensa para presionar al acusado y su entorno (incluidos familiares cercanos), de forma tal que éste sea más vulnerable a las acusaciones sin prueba. El objetivo: logar que pierda apoyo popular para que no disponga de capacidad de reacción.

La redefinición de la naturaleza del «lawfare» obedeció a la puesta en marcha de sistemas democráticos más participativos e igualitarios que eran apoyados, particularmente, en Sudamérica. Mientras esto ocurría, las fuerzas neoliberales lideradas por el establishment estadounidense, diseñaban la nueva estrategia de combate y desprestigio a esos movimientos políticos que cosechaban éxitos, para ello se requirió la construcción de un nuevo «enemigo interno», al cual se llamó «populismo», tras lo cual se inicia un proceso inédito de judicialización de la política y su proceso inverso, la politización de la justicia, adquiriendo en nuestro continente una modalidad sofisticada, pero no menos preocupante por sus consecuencias negativas que impactan de lleno en las bases del sistema democrático. El elemento clave en este andamiaje es la «corrupción», que en términos de von Clausewitz es el «centro de gravedad» de las operaciones de «lawfare».

ESTADO DE DERECHO, LAWFARE Y PUJA DISTRIBUTIVA

En el siglo XX, la consumación del proyecto de la modernidad europea establece como modelo de organización política el llamado «estado de derecho», el cual se construye a partir de una mirada ideológica sobre las relaciones entre los individuos y el poder público. A partir de ello se configura una regulación normativa (constitucional, legal y reglamentaria) así como la construcción doctrinaria y jurisprudencial realizada en su entorno aplican y enmarcan criterios de distribución de bienes comunes, públicos y privados entre los ciudadanos a partir de la regulación estatal, poniendo en juego estándares de justicia distributiva. Aun cuando esto es así, existe un ocultamiento de esta relación entre ideología política y el campo jurídico ya que los agentes que actúan en su interior lo hacen bajo el presupuesto de obedecer a verdades y valores trascendentes y universales, alejados de las componendas políticas y de los intereses económicos. Es preciso aquí incorporar la herramienta conceptual llamada efecto de desconocimiento, entendido como el conjunto de mecanismos, de prácticas que se dan en el interior del campo y que legitiman la forma de capital jurídico que se posee de manera arbitraria. Ella es, precisamente, la imposición del capital jurídico mediante la negación, ocultación y dominación (Fortich y Navarro, 2012: 58). Como afirma Bourdieu Los efectos ideológicos más seguros son aquellos que, para ejercerse, no tienen necesidad de palabras, sino del laisser-faire y del silencio cómplice (Bourdieu, 2007; 215).

En tal marco es factible preguntarse ¿Cuál es la relación entre el neoliberalismo y el orden normativo constituyente del campo jurídico instaurado por el «lawfare»? No nos equivocamos si pensamos que detrás de esto está la hegemonía del poder y la puja distributiva de la riqueza.

En todos los países que se impusieron administraciones de tinte neoliberal sea por las urnas o a través de desestabilizaciones y «golpes blandos», las políticas fueron prácticamente idénticas: ajuste, precarización laboral, endeudamiento externo, fuga de capitales, destrucción del aparato productivo, vaciamiento de los estados, administraciones fraudulentas, extorsiones por medio de holdouts, destrucción del medio ambiente, etc. En estos casos la justicia no solo no intervino ni ejerció ninguna acción punitiva con los delitos económicos, sino que constituyó parte del mismo entramado[33]. Esta es la versión del «lawfare» para América Latina, es el neoliberalismo judicial que destituye el poder popular a la vez que instituye un determinado modelo económico y social hegemónico[34].

Visto desde el poder judicial, éste responde en tanto corporación y a su vez, es la expresión de las alianzas que tejen distintos grupos del establishment según cada momento histórico, por ejemplo, en el siglo XX actuaba de polea de transmisión de dictaduras militares, mientras que a partir del siglo XXI se erige como protagonista de los procesos destituyentes, usufructuando un poder que no deriva de la voluntad popular[35] pero que posee un potente espacio desde donde desplegar, casi sin limitaciones, estrategias de desestabilización y persecución política, hasta colocarse muy lejos del principio republicano del equilibrio de poderes[36]. Esto le permite operar políticamente bajo un completo manto de institucionalidad. Se persiguen objetivos similares a los que otrora buscaban las Fuerzas Armadas: deslegitimar y perseguir figuras políticas populares opuestas a sus intereses. Lo hacen a través de “expertos”, que manejan un lenguaje técnico objetivo (el lenguaje jurídico), que se jacta de no estar “contaminado” por la política (Vollenweider-Romano, 2017: 2).

Encontramos que hay ciertas actividades que, aunque tradicionalmente estaban reservadas al ámbito de la discusión política, vienen siendo judicializadas. Un claro ejemplo son las discusiones respecto de la creación de leyes en el ámbito del Congreso, que siempre han sido asuntos esencialmente políticos, pero se están sometiendo a apreciación de los tribunales, requiriendo medidas cautelares para evitar el cumplimiento de la ley[37].

Ajuste estructural y lucha anti-corrupción: El proceso de recorte del estado y lo público impulsado por las Instituciones Financieras Internacionales y organismos bilaterales estadounidenses desde principios de los ’80 en América Latina, incluyó la reforma jurídica como parte de la batalla contra la “ineficiencia del estado”. Se sostiene que la corrupción en el estado debe ser extirpada apelando a las “buenas prácticas” del sector privado (eficiencia y transparencia) para desplazar la “lógica” de lo público, asociada al derroche y a la mala gestión de “los políticos” (léase: militantes, gente con trayectoria en partidos políticos), apostando a la formación de técnicos6 (apolíticos).

Timing político: implica que el caso judicial (utilizado como un arma) se hace público en momentos de alto costo político para la persona o grupos que son desprestigiados. Reorganización del aparato judicial: las élites con el control del aparato del Estado colocan en espacios clave a “técnicos” (abogados, jueces, fiscales) vinculados al poder de turno, para atacar al adversario político y/o prevenir situaciones hostiles que puedan provenir de éste.
El doble rasero de la ley: si bien pueden salir a la luz varios casos de corrupción, se “elige” seguir de cerca a unos, invisibilizando o desestimando otros.
Medios de comunicación masivos y concentrados: operan tal como lo definió el editorialista de Clarín, Julio Black: “periodismo de guerra” (https://www.youtube. com/watch?v=fXmew6ZWiHM) de modo transversal a estas dinámicas, manipulando la opinión pública al magnificar algunos casos e invisibilizar otros, a la vez que “manufacturan consentimiento”8 sobre la corrupción como “enfermedad” del Estado y de lo público, a diferencia de las buenas prácticas de lo privado. un editorialista de Clarín la caracterizó como “periodismo de guerra”.

EL «LAWFARE» EN OPERACIONES

El primer paso surge a través de los medios de comunicación y la manipulación de las redes sociales y mediante ése se establece un consenso sobre quiénes son los corruptos, cayendo el mote sistemáticamente sobre los dirigentes y movimientos nacionales y populares. Pero lo que siempre aparece, pero se oculta en esos medios de comunicación, es que cuando el hecho es real el agente corruptor siempre proviene del mercado, tal como el caso «lava jato» y su origen en la empresa Oderbrecht.

Sobre esa base construida utilizando la fórmula de la «agenda Setting» e imbuidos de la legalización manipuladora llamada «post-verdad», se construye un relato a partir del cual se arma una causa judicial, cuyo objetivo no es encontrar la verdad y hacer justicia, sino desgastar la imagen de la política y de los dirigentes y movimientos nacionales y populares, por ejemplo, difundir la fotografía del ex-vicepresidente Amado Boudou en piyama, durante su detención[38] o la acusación de fraude electoral en Bolivia durante 2019 (https://www.bbc.com/mundo/noticias -america-latina-50134563).

El paso siguiente es la intervención de los legislativos, donde la oposición a los movimientos nacionales y populares tienen representación y un sector de las Fuerzas Armadas y/o de Seguridad para consumar un «golpe blando» (https://www.infobae.com/ america/america-latina/2019/11/11/cayo-evo-morales-el-por-que-del-levantamiento-popular-y-las-horas-finales/). En otros casos como Brasil se implementa un golpe institucional por medio del «impeachment».

La Escuela de las Américas[39] para los militares latinoamericanos se han sustituido por escuelas judiciales y programas de capacitación jurídica, tanto en los Estados Unidos -donde acuden a recibir doctrina jueces y operadores jurídicos-, como en los países de América del Sur, donde a través de una generosa financiación de la agencia estadounidense para el desarrollo, la USAID (Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional)^[40] se han creado y controlado políticamente las escuelas de capacitación judicial[41]. Incluso el actual embajador de los Estados Unidos, Edward Prado sostuvo que venía a Buenos Aires con la idea de mejorar el sistema judicial (https://www.lapoliticaonline.com/nota/111668-el-embajador-de-trump-aviso-que-viene-a-fortalecer-la-justicia/).

Un grupo de abogados que mantienen el sitio en internet bajo el nombre The Lawfare Project sostenía tiempo atrás—actualmente esta definición ha sido retirada del sitio—, que existían dos notas características: 1) se trataba de una forma negativa de uso del Derecho; y 2) incluía no solo finalidades estratégicas militares sino también políticas. Tal comprensión afirmaba básicamente lo siguiente: Lawfare significa el uso del Derecho como un arma de guerra. Denota el abuso de las leyes y de los sistemas judiciales occidentales para alcanzar fines estratégicos militares o políticos. No puede ser considerada una «buena práctica» ni aun cuando intente aparecer dentro de lo normativo. Es lo opuesto a buscar justicia. Es usar procesos frívolos y abusar de procesos legales para intimidar y frustrar a los oponentes […] Los impulsores del lawfare manipulan las leyes internacionales y nacionales de Derechos Humanos para realizar otros fines que son contrarios a aquellos para los cuáles ellos fueron originalmente promulgados. (Ramires Santoro-Frías Tavares, 2019: 159).

Para comprender lo novedoso que supone la aparición del «lawfare» como herramienta es necesario distinguir la naturaleza del neocolonialismo de las décadas del 50 al 70 de la que expresa el proyecto globalizador neoliberal. El primero era un proyecto político, llevado adelante por el poder político, para lo cual muchas veces convocó al poder militar, beneficiándose con ello un establishment[42]. A ello se llamó la «guerra fría», el sistema bipolar y nosotros denominamos «convivencia imperialista». El proyecto neoliberal no encarna en liderazgos porque niega la política como herramienta de transformación, por eso no se encuentra una cabeza sino grupos de lobistas, tecnócratas (CEO’s) de las grandes corporaciones es obtener la mayor ganancia, en el menor tiempo posible y a cualquier costo[43].

Esto es lo que justifica nombrar a esta «guerra» como lo hacen los chinos: «sin límites», lo cual rebela la naturaleza criminal de este sistema, capaz de generar macroestafas como la de 2008 o endeudamientos como el ocurrido en Argentina, donde el FMI prestó 44.000 millones de dólares en dos años que se esfumaron en los vahos de la especulación financiera.

De allí que las disputas por espacios de poder, antes restringidos a la arena política, pero ahora negada o caracterizada como corrupta, requieren de la herramienta del «lawfare» con sus construcciones mediáticas y judiciales, con la buscada incidencia de la justicia penal afectando directamente las cuestiones políticas.

EL «LAWFARE» Y SU DESARROLLO LATINOAMERICANO

El periodista argentino del diario La Nación y el grupo Clarín, Carlos Pagni (Abogados bonaerenses, 2018) sostuvo en una conferencia en la Fundación FAES de España –casi como discípulo de Auguste Comte- que el aporte doctrinario e histórico del liberalismo ha sido lo que llama privatización de la verdad. Esto es, que el orden público no se rija por verdades de corte religioso o metafísico, habrá en su lugar una regla de validez: gobierna quien tiene más votos[44]. Pero la aplicación de tal principio puede derivar en lo que califica como mayoría equivocada. Las herramientas con que se cuentan para evitar este mal, son: el periodismo y el poder judicial.

En el primer caso, Pagni señala el amparo por los fueros constitucionales a la prensa[45], para que todo pueda decirse; y en el segundo caso, la independencia de la justicia, es decir, confiarle la interpretación de la ley a un poder que deliberadamente es conservador: no se elige por la mayoría, se requiere título habilitante para ejercerlo y ese título se expide en las universidades más conservadoras, que son las de abogacía. ¿Por qué?, se pregunta. Y se responde a sí mismo: para preservar los derechos de la posibilidad de una mayoría equivocada a través de un poder al que se independiza de esa mayoría. Para esto se necesita el «lawfare» como muro de contención contra la política, porque se entiende a ésta siempre tentada con la supresión de libertades.

La legitimidad otorgada al proceso de judicialización de la política emana del consenso sobre la ‘corrupción’ como problema fundamental de América Latina. Esta premisa cargada de razón formal fue manifestada por instituciones financieras internacionales y agencias del Gobierno estadounidense promotoras del Ajuste Estructural del Estado en la década de los años 90. Viene siendo utilizada para atacar gobiernos, fuerzas políticas y líderes de izquierdas de América Latina que se oponen a los ajustes neoliberales dictados por el FMI, afirmando que los “populismos de izquierda” presentan un problema de corrupción estructural, omitiendo que la corrupción es intrínseca al neoliberalismo y a las políticas de ajuste y austeridad. Contra todos los que han puesto en marcha con éxito alternativas a las políticas neoliberales se ha utilizado el ‘lawfare’, la “guerra jurídica asimétrica”, que ha sustituido la doctrina de la Seguridad Nacional -guerra contra insurgente- que se impartía desde las Escuelas de las Américas.

De esta forma se destituyó a Manuel Zelaya en Honduras, a Fernando Lugo en Paraguay, a Dilma Rousseff en Brasil y se encarceló al vicepresidente de Ecuador Jorge Glass y a centenares de luchadores. Se pretende acallar con la persecución y la cárcel a aquellos representantes del pueblo que puedan interceder en su plan de desandar lo logrado en los últimos años.

El golpe de estado en Honduras de 2009 ocurrió tras varios meses de crisis política, en la cual se enfrentaron el presidente Manuel Zelaya con el Congreso Nacional, el Tribunal Supremo Electoral y la Corte Suprema de Justicia, debido al intento de Zelaya de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente para redactar una nueva constitución, derogando la de 1982. Para ello, se convocó a un plebiscito para consultar al pueblo sobre la incorporación en las próximas elecciones generales sobre la pertinencia de una nueva Constitución. El Congreso terminó declarando ilegal la consulta y Zelaya fue extraditado.

La crisis política en Paraguay de 2012 se desató a raíz del juicio político contra el Fernando Lugo que llevara adelante la Cámara de Diputados del Paraguay, acusándolo de mal desempeño de funciones, cargándole la responsabilidad política por los enfrentamientos entre campesinos y policías ocurridos en Curuguaty (Canindeyú), con un saldo de diecisiete muertos, decidiéndose destituirlo de su cargo, aun cuando un había pruebas definitorias.

El 1 de septiembre de 2016 el Senado de Brasil destituyó a Dilma Rousseff de la presidencia del país en un «juicio político» (impeachment) en el que resultó condenada por supuestamente haber manipulado el presupuesto público, a lo cual se denominó «crímenes de responsabilidad», lo cual inhibía la necesidad probatoria.

Tras el suicidio del fiscal Alberto Nisman, después de haber denunciado a la presidente Cristina Fernández de Kirchner de haber interferido en la investigación del atentado de la AMIA, ocurrido en Buenos Aires en el año 1994 y sin mediar prueba alguna, se llevó adelante una operación mediática que produjo una fuerte desestabilización del gobierno en el año de las elecciones presidenciales (2015), culpándose a la presidente del asesinato de Nisman[46], sin pruebas fehacientes y sólo en base a presunciones difundidas por la prensa, lo cual es la mejor muestra de la falta del procedimiento que indica el «debido proceso».

El 30 de diciembre de 2016, la Cámara de Casación Penal ordenó la reapertura de la denuncia de Alberto Nisman contra la ex-presidente por el presunto encubrimiento de los iraníes acusados del atentado contra la AMIA, pero nunca se permitió declarar al presidente de Interpol, Ronald Noble, sobre el levantamiento de las alertas rojas de las capturas de tales iraníes[47].

Lula da Silva, condenado a 12 años de prisión por corrupción. Acaba en prisión en abril de 2018 y resulta inhabilitado para la reelección presidencial. El proceso penal brasileño ha experimentado algunos cambios importantes en las últimas dos décadas. Actualmente es posible verificar el aumento en el número de “maxi procesos”—comúnmente llamados “operaciones”—, en una clara confusión entre la investigación y el proceso, impulsados por el incremento en la utilización de medios destinados a la obtención de pruebas y por la cobertura mediática masiva y opresiva (Ramirez Santoro-Frias Tavares, 2019: 153). trasformación del proceso en un espectáculo, creando un clima de aprehensión folletinesco^[48] , impulsando el interés de la opinión pública y de los medios, que —a su vez— pasa a dictar la agenda de los organismos penales, conformando aquello que convencionalmente se llama el setting (“configuración”) de la agenda.

El 3 de julio de 2018 se dicta por un tribunal de Ecuador una orden de prisión y captura internacional contra el ex presidente Rafael Correa. Previamente, el 14 de diciembre de 2017, era condenado a seis años de prisión el vicepresidente Jorge Glas, acusado de corrupción. Y el 17 de junio de 2018 era capturado en Madrid, por solicitud de Ecuador, Pablo Romero, quien fuera parte del equipo de Gobierno de Rafael Correa.

El golpe de estado en Bolivia de 2019 contra el presidente Evo Morales, a quien un sector de la oposición acusaba de haber cometido un fraude electoral en las elecciones generales de octubre de ese año Morales había anunciado por la mañana un llamado a nuevas elecciones, en virtud de las irregularidades denunciadas por la OEA al proceso electoral. Horas más tarde, el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas le sugirió que renuncie, acción que el presidente tomó casi de inmediato. También renunciaron el vicepresidente Álvaro García Linera, la presidenta del Senado Adriana Salvatierra y el presidente de la Cámara de Diputados Víctor Borda, entre otros funcionarios del MAS, incluyendo las renuncias de gobernadores de varios departamentos. El 11 de noviembre asumió la presidencia la senadora Jeanine Áñez, generando cuestionamientos sobre la legitimidad de su nombramiento, si bien éste fue avalado por la corte constitucional de Bolivia. El 18 de octubre de 2020, en las elecciones presidenciales –que hab{ian sido postergadas por la pandemia- el candidato Luis Arce, del frente Movimiento al Socialismo liderado por Evo Morales obtuvo 55,11% de los votos.

Podemos, entonces preguntarnos ¿es lícito utilizar el proceso como una herramienta de manejo político? La teoría estadounidense del lawfare analiza, precisamente, el uso del Derecho como arma de guerra, de la misma manera que cuando el proceso se usa como arma política.

Aquí necesitamos volver a Clausewitz y comprender que el neoliberalismo invierte la relación entre guerra y política, o sea, la cuestión del conflicto, sosteniendo en la práctica que la política es la guerra por otros medios. En Argentina, esta inversión aparece desde fines de los sesenta y está vinculado a la discusión interna de grupos marginales del movimiento nacional y popular que buscan «acelerar los tiempos» de una revolución que consideran «inevitable» por medio de la lucha armada. Obviamente, ahora la cuestión es distinta pero tampoco es arbitraria la referencia, ya que con la aparición de la llamada «guerra sucia» el papel del control psicológico y las operaciones de inteligencia cobraron un papel relevante[49].

La guerra jurídica implica un gran retroceso en los procesos de fortalecimiento institucional de los países de América Latina.

EL PODER JUDICIAL EN ACCION

El «lawfare» requiere de la instalación social de algunos supuestos, para ser más precisos, la construcción de un relato que alimente el imaginario que sostiene que al poder político lo vigila y limita el poder judicial. Si ello fuera así, nunca nos habríamos percatado de vivir bajo un régimen monárquico absoluto, ya que a los jueces no se los elige por voto popular y en el caso de la Suprema Corte de Justicia son cuasi vitalicios. Claro está que ello no es así, la que fija los límites del poder es la Constitución Nacional… de los tres poderes. Pero no todo es subjetividad, la comisión redactora del nuevo Código Civil y Comercial, borró dos títulos preliminares del viejo Código de Comercio: el título preliminar III prohibía a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen. Y el IV agregaba que sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos. Esto marca el avance del «lawfare» en Argentina: los magistrados no quieren ceñirse a los expedientes que tratan sino intervenir directamente en el gobierno de la Nación (Abogados Bonaerenses por la Democracia, 2018: 4-5)[50].

Un ejemplo de ello fue lo ocurrido con la Ley de Medios (26.522). Analizada y discutida en foros en todo el país en los que agregaron elementos al proyecto original, fue votada por amplia mayoría de los legisladores siendo constitucional tanto en su contenido como en su forma, fue igualmente impugnada en sede judicial, evidentemente por que ciertos intereses contrarios no pudieron frenarlo por otra vía. En definitiva, el Poder Judicial fue utilizado en este caso para decidir acerca de su aplicabilidad o no, cuando el debate ya estaba saldado y el consenso institucional y social afirmado.

Como hemos visto, esto no solo sucede en Argentina, se puede ver como en Brasil, el juez Sergio Moro afirmó que no autorizó a la revista «Veja» y la producción de la película «Policía Federal – la ley es para todos» para filmar tal «condução coercitiva», pero tampoco impidió su divulgación bajo el argumento de que impedir la filmación y su utilización sería un acto de censura. Sin embargo, la cuestión que se plantea es ¿cómo los productores de una película y un medio de prensa tenían conocimiento previo de una acción de carácter reservado? (Ramires Santoro-Frias, 2019: 167). Por otro lado, ese mismo día el ex presidente Luiz Inácio «Lula» da Silva estaba asumiendo el cargo de Chefe da Casa Civil (Jefe de Gabinete) del gobierno de Dilma Roussef y, con la divulgación de esas conversaciones, su nombramiento fue suspendido por decisión del Ministro del Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes mediante una resolución judicial derivada de dos mandados de seguridad impetrados por el Partido Socialista Popular y el Partido Socialdemócrata de Brasil que se basaban precisamente en el contenido de las conversaciones divulgadas. De tal manera que, la actuación del juez Sérgio Moro permitió la utilización con fines políticos de acciones jurídicas por parte de grupos políticos y económicos.

REFLEXIONES FINALES

En un curso organizado en 2020 por la Escuela de Estudios Latinoamericanos y Globales, Álvaro García Linera caracterizaba estos días de pandemia como de «tiempo suspendido», en el que no hay un horizonte previsible. Todo se presenta como un fin de época, como el movimiento agónico de la globalización neoliberal. Hay un «cansancio» hegemónico que va a durar –nunca los grandes imperios cayeron por crisis internas, sino porque se construyó otro poder que los superó- pero por inercia y no por fuerza propia.

En ese marco entendemos el «lawfare», pues desde la década del ochenta, el proyecto hegemónico neoliberal pudo desarrollarse, en lo económico como en lo discursivo porque logró construir un imaginario social donde se fusionaban el libre mercado y la democracia representativa. En la última década esto comienza a dislocarse y surgen distintas respuestas a ese proyecto[51], la pandemia no hizo sino potenciar la visualización de ello.

Lo que aparece es un neoliberalismo cada vez más vengativo[52], racista, antifeminista, autoritario y xenófobo, buscando con ello cohesionar las fuerzas que se le dispersan. En ese marco, la democracia comienza a ser un estorbo y el «lawfare» una herramienta necesaria. El profesor Ansah sostiene que el «lawfare» se utiliza aquí en el sentido de una continuidad entre la guerra y ley, por la cual la «ley» es capturada completamente por la guerra. Está descartada la idea de la ley como el depósito de valor, razón o verdad. Es decir, «lawfare» es una distorsión del derecho mismo (2010: 101).

El concebir una «guerra sin límites» busca la posibilidad de poder ejercer una violencia irracional, un poder punitivo que no requiere de un sustento argumental, tal el caso del juicio a las «brujas» de Salem o los juicios a Oscar Wilde y Alan Turing.

En el marco XX Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Penal, el papa Francisco denunció la irracionalidad punitiva, que se manifiesta, entre otras cosas, en reclusiones masivas, el hacinamiento y las torturas en las prisiones, la arbitrariedad y el abuso de las fuerzas de seguridad, la ampliación del ámbito de la penalidad, la criminalización de la protesta social, el abuso de la prisión preventiva y el repudio de las garantías penales y procesales más elementales. A su vez, puso de manifiesto algunos de los problemas que se han agravado. Entre ellos, el uso indebido de la «prisión preventiva»: la situación –observó– ha empeorado en distintas naciones y regiones, donde el número de los detenidos sin condena ya supera con creces el cincuenta por ciento de la población carcelaria. Otro aspecto preocupante que indicó es el incentivo involuntario a la violencia: en diversos países se han llevado a cabo reformas del instituto de legítima defensa y se ha pretendido justificar los crímenes cometidos por los agentes de las fuerzas de seguridad como formas legítimas del cumplimiento del deber. Son conductas inadmisibles en un estado de derecho y, en general, acompañan los prejuicios racistas y el desprecio por los grupos sociales de marginación (https://www.vaticannews. va/es/papa/news/2019-11/la-verdadera-justicia-se-basa-en-el-dilogo-no-cultura-descarte .html).

Finalmente, creemos que lo que puede vencer esa inercia que le otorga durabilidad al proyecto neoliberal es la organización de poder que expresan los movimientos nacionales y populares, tal como sucedió en Argentina y Bolivia, como así también una presencia del estado que garantice la justicia social e impida que la crisis económica generada por la pandemia la paguen los que menos tienen.

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[1] Esta teoría define ese tipo de guerra mediante una deliberada, amplia y ambigua definición, llegando a ser mucho más que una categoría de conflicto tal como se consideró hasta ese momento, ella establece una lucha con fines políticos, sociales económicos y psicológicos que incluye desde las presiones diplomáticas y económicas o las operaciones psicosociales hasta el terrorismo con objetivos selectivos. (Military Operations in Low Intensity Conflict, FM 100-20/AFP 3-20 (Field Manual No. 100-20)Washington.Headquarters of the Army and the Air Force. 5 diciembre 1990).

[2] Benjamin Rattembach, en el capítulo dedicado al estudio sobre Clausewitz de su libro Estudios y reflexiones (1955), sostiene que, para este autor, la destrucción del enemigo en la guerra no es el único medio para alcanzar la victoria y no significa necesariamente el exterminio de los soldados adversarios. Pero reconoce que esta no era la concepción que dominaba entre los militares estadounidenses, quienes concebían la victoria como «destrucción total del enemigo», tal como lo llevara adelante el general William Tecumseh Sherman durante la Guerra Civil en Estados Unidos (Wayne-Siang, 2011) o lo realizado por el príncipe Gastón de Orleans, conde d’Eu, comandante de las tropas brasileñas en la guerra de la Triple Alianza contra el Paraguay (Capdevila, 2010). En el caso estadounidense, recién después de la guerra de Corea y más aún, después de la derrota en Vietnam, los militares de Estados Unidos profundizaron la doctrina de guerra clauseweriana.

[3] El enunciado de este nuevo tipo de guerra se encuentra en el curso Tactiques révolutionnaires et contre-révolutionnaires de l’École Supérieure de Guerre (1957) dictado por el general Jacques Hogard, quien enseñará la necesidad de llevar a cabo el dominio psicopolítico sobre la población y el desmantelamiento de la infraestructura política. En el mismo momento, junto a los asesores militares franceses el Ejército concluirá en su reglamentación que la acción psicológica se entenderá igualmente como el uso de un recurso de la conducción que regula el empleo de métodos, procedimientos, técnicas y medios que influyen sobre el campo psíquico de determinado público [Ampliar en Mason, Alfredo (2018) La Doctrine de Guerre Révolutionaire y la «guerra antisubversiva» en Argentina en https://pensamientolatinoamericanoblog. wordpress.com/2018/05/06/la-doctrine-de-guerre-revolutionnaire-y-la-guerra-antisubversiva-en-argentina/].

[4] Ellos partían de la sentencia del Derecho Romano: necessitas legem non habet, (la necesidad no tiene ley), para fundamentar la teoría del estado de excepción cuya legitimidad la encontraban en el status necessitatis. La discusión sobre esta cuestión la relata el propio dictador Jorge R. Videla en Reato, Ceferino (2012) Disposición final. Buenos Aires. Sudamericana.

[5] Puede ampliarse el tema en Casalla, Mario (2020) La construcción de sentido en el laberinto y Caamaño, José C. (2020) La construcción de sentido en el laberinto desde una visión teológica, ambos en Cuadernos de Asofil 2; Schupack, Silvia (2020) Del narcisismo de las pequeñas diferencias al Odio en Cuadernos de Asofil 5: https://asociacionfilosofialatinoamericana.wordpress.com/.

[6] Se trata de verdaderos oligopolios que constituyen en equivalente del siglo XXI de los partidos único totalitarios del siglo XX.

[7] El rol que cumplen los medios de comunicación masivos y hegemónicos es el de los grandes impostores del «sentido común». Ya nadie discute el rol de los medios de comunicación como aparato de legitimación de ese sistema de creencias que en realidad esconde un sistema de dominación económica, política, social y cultural cuyos intereses deben ser ocultados, invisibilizados o directamente negados, porque son contrarios a los intereses reales y concretos de la gran mayoría de esos mismos adherentes –en realidad víctimas- de ese sistema de creencias. Hoy ha mejorado la mecánica de penetración de los medios, es un sistema más sofisticado, por ello es mucho más difícil para los movimientos nacionales y populares defender la organización de una comunidad con inclusión. Desde esta perspectiva, todo opositor es potencialmente un enemigo al cual ya no es necesario, literalmente, hacer desaparecer, sino que en respuesta a su oposición y como disciplinamiento social se lo denigra mediáticamente con un discurso que ya no diferencia lo veraz de lo falso («fake news») en el marco de la llamada post-verdad, sumando a los medios tradicionales el manejo de redes sociales; inmediatamente después atacará el Poder Judicial acusándolo de corrupción. Esta es la matriz que se aplica en toda América Latina, donde lo novedoso es que actualmente no es el Poder Judicial el que condena, el Poder Judicial valida a través de una sentencia un proceso que se inicia e incentiva en los medios de comunicación, o sea, se valida un relato mediático (Fernández de Kirchner, 2019: 558-559).

[8] Hilary Clinton, siendo secretaria de estado de los Estados Unidos declara que su país es responsable de la creación de Al Qaeda. (https://www.youtube.com/watch?v=kz293ocSvJ4).

[9] Así como en los 90, los organismos financieros internacionales (FMI, BM) recrearon el término «governance» y que se traduce por «gobernabilidad» para poder inmiscuirse en la política interna de cada estado (Hewitt de Alcántara, 1998), el término «corrupción», más precisamente, la lucha contra ella, es la forma en que se denomina la persecución política.

[10] El cual, en el caso argentino, no fue parte del proceso de democratización inaugurado en 1983, no sustentándose su constitución en la voluntad popular y manteniendo privilegios históricamente ligado a los sectores oligárquicos o neoligárquicos.

[11] El sustento «ideológico» de todo ello está expresado por un miembro del Tea Party, Andrew Breitbart, quien planteaba que para cambiar la política es necesario cambiar la cultura, lo cual no puede hacerse sino operando masivamente y realizando campañas contra el establishment de Washington, divulgando diatribas contra los inmigrantes, negros y musulmanes, defendiendo la política represiva de Israel o a favor de Sarah Palin y la Asociación Nacional del Rifle (NRA). A veces mentía, a veces no, siendo un cultor desde su alt-right (derecha alternativa) de lo que llamarán la «post-verdad». sino también una profusa masa de fake news (noticias falsas) que son las herramientas de la post-verdad que permiten hacer el trabajo sucio en la política 3.0 (Perfil, 25.3.2018).

[12] No decimos falso sino mentiroso, pues en nuestra lengua castellana, lo primero indica carente de realidad, algo incierto, mientras que la mentira implica una intencionalidad de manifestar lo contrario de lo que se sabe. Sobre la construcción ficcional que se puede hacer a partir de la mentira puede verse [Koyré, Alexandre (2009) Reflexiones sobre la mentira. Buenos Aires. Leviatán].

[13] Joseph Pieper [(1967) Corrupción en las palabras y en el poder en Folia Humanistica Año 5 n° 51] sostenía que la corrupción en el lenguaje hacía visible la corrupción de la realidad, y Jean Baudrillard [(1996) El crimen perfecto. Barcelona. Anagrama] irá más allá afirmando que se ha producido el crimen perfecto, el asesinato de la realidad, su desaparición irreversible: la realidad ha sido expulsada de la realidad, y ya no puedo relacionarme directamente con ella, sino que se ha construido un «sentido común» que plantea la necesidad de la mediación tecnológica para «ver» esa realidad, que no es otra cosa que el reflejo de los intereses de los multimedios y el capital financiero.

[14] Puede consultarse Aitor Alzola Molina El combate contra las fake news: intelectuales en la era de la posverdad en Astrolabio. Córdoba. 2019 nº 23; David Alandete Fake News. La nueva arma de destrucción masiva. Barcelona. Deusto. 2019.

[15] Originalmente fue publicado por el Ejército Popular de Liberación y traducido al inglés como: Unrestricted Warfare.

[16] En ese momento ya había ocurrido la primera Guerra del Golfo (1990-1991), se iniciaba la guerra en Afganistán (2001-2014) y al poco tiempo estallaría la segunda Guerra del Golfo (2003-2011).

[17] Politólogo investigador principal en el Centro de Estudios Asiáticos, Instituto Davis de Seguridad Nacional y Política Exterior dependiente de la Fundación Heritage, expresión de la política conservadora estadounidense.

[18] Tawia Baidoe Ansah, profesor de la Florida International University College of Law, sostiene que el espacio para el discurso legal está tan capturado por el paradigma de la guerra que la ley y guerra son indistinguibles (2010: 99).

[19] Jakobs sostiene que la coacción penal es un medio de interacción simbólica (2008: 98) de allí que, la coacción mediática y/o judicial, en cuanto portadora de un significado, expresa una desautorización.

[20] Abogado y politólogo estadounidense, especialista en Derecho Internacional y «gobernanza» global, asesor de Naciones Unidas, Banco Mundial y de la OCDE.

[21] Charles J. Dunlap, (2011) Lawfare Today . . . and Tomorrow en International Law and Changing Character of War. Raul A. Pete Pedrozo y Daria P. Wollsschlaeger (eds.). Newport. Naval War College Press. Dunlap es general de la Fuerza Aérea de Estados Unidos y profesor de la Duke Law School, considerado uno de los principales asesores para la reforma de los sistemas jurídicos en América Latina, al servicio del Departamento de Justicia estadounidense, el cual ha estrechado en los últimos años los vínculos con los representantes del Poder Judicial de la región.

[22] Rivkin, David B.-Casey, Lee A. (2003) The Rocky Shoals of International Law en Woolsey, James National Interest on International Law and Order. Piscataway. Transaction Publisher.

[23] Hay una tendencia a pensar que ciertas políticas estadounidenses responden más a las estructuras profundas de poder de ese país y no a la de un político o partido determinado, no parece ser el caso de la aplicación del «lawfare», al menos a la luz del libro de Barack Obama (La tierra prometida. Barcelona. Debate. 2020) y las declaraciones de Joe Biden en The Graduate Center de la City University of New York donde señaló que las democracias pueden y deben enfrentar el surgimiento de populistas, nacionalistas y demagogos; (https://joebiden.com/es/el-liderazgo-de-los-estados-unidos/).

[24] Desde el punto de vista estadounidense, se concibe este caso como un «abuso» discursivo y judicial al invocar una violación al estado de derecho. Esta es considerada una forma de táctica de guerrilla como «lawfare» adoptada por los iraquíes, Hezbollah y Hamas, que invierte las relaciones de poder asimétricas entre dos partes en guerra, primero haciendo que el enemigo «débil», se oculte en la sociedad (como pez en el agua), en áreas urbanas densamente pobladas, por lo que, cuando es atacado mueren personas inocentes (efectos colaterales),presentándose a la parte atacante como inmoral, imprudente y, en última instancia, criminal (Jones,2015: 4).

[25] El punto de vista israelí puede verse en Goldstein, B – Meyer, A. E. (2009) Legal jihad: How Islamist lawfare tactics are targeting free speech. ILSA Journal of International & Comparative Law. Ft. Lauderdale. N° 15: 395–410.

[26] Ello se hace patente al sostener la inaplicabilidad de las disposiciones de los Convenios de Ginebra a los palestinos detenidos y la consecuente legalidad de las medidas de privación de libertad adoptadas contra los mismos. El uso de estas mismas técnicas ha sido igualmente denunciado en el caso del arresto en Canadá, a instancias del gobierno de los Estados Unidos, de la empresaria china Meng Wanzhou, bajo la acusación de haber incumplido el régimen de las sanciones impuestas a Irán. De igual forma, fuentes oficiales rusas han denunciado el uso por parte de Estados Unidos en Siria de las mismas técnicas que –paradójicamente– le han sido imputadas por los norteamericanos en el mismo territorio (Lanz Raggio, 2019: 24).

[27] También aparecen movimientos nacionalistas europeos que acordes a la cultura política de esos pueblos se organizan para enfrentar el proyecto globalizador [Buglioni, A.-Mason, A. (2018) La irrupción de los nacionalismos europeos. Buenos Aires. CICCUS].

[28] La primera definición de «lawfare» lo definía como la estrategia de usar -o no usar- el Derecho como un sustituto de los medios militares tradicionales para lograr un objetivo de combate bélico” (Dunlap., Charles J. Lawfare Today and Tomorrow); la segunda definición dirá: lawfare describe un método de combate bélico en el cual el Derecho es usado como un medio para la realización de un objetivo militar (Dunlap., Charles J. (2001) Lawfare. Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts Cambridge. Carr Center for Human Rights, John F. Kennedy School of Government, Harvard University, en http://www.ksg.harvard.edu/cchrp/Web%20Working%20Papers/Use%20of%20Force/ Dunlap200; la tercera definición sostendrá que en términos militares, lawfare representa una forma de operación basada en efectos. De una forma general, una operación basada en efectos no está preocupada en métodos particulares, sino en acciones proyectadas para alcanzar efectos específicos que contribuyen directamente a los resultados militares o políticos deseados (Dunlap., Charles J. (2010) Does Lawfare need an apologia? en Case Western Reserve Journal of International Law. n° 43: p.121-143 en https:// scholarship.law.duke.edu/faculty_ scholarship/2347).

[29] Tal como dice Kant, no se trata solo de individuos sino que también pueden ser pueblos y por eso Dunlap (2010: 6) cita a  Daniel J. Boorstin (Myths of Popular Innocence en U.S. News & World Report. Washington. 1991) quien sostiene que los estadounidenses sufren lo que llama el «mito de la inocencia popular, tendencia a demonizar a ciertos adversarios individuales, pero absolver de cualquier responsabilidad a las poblaciones de donde surgen (y que a menudo los apoyan). Mucha gente quiere creer que las sociedades son víctimas indefensas de poderosos tiranos a pesar de la evidencia, como sostiene Boorstin, de que la historia prueba que los gobernantes despiadados pueden ser elegidos por voluntad popular. Esto se expresa en Argentina por el pensamiento esencialmente «gorila» que sostiene la autodenigración como afirmación cultural.

[30] Para poder entender las razones por las cuales se propone traspasar ese límite del desconocimiento de la condición de persona, acudimos a Jacques Lacan, quien concebe en el neurótico una espera secreta de lo ilimitado del goce, la fantasía del poder ilimitado y esto es ciertamente, la inmanentización de la metáfora de la guerra al atravesar todo límite.

[31] No solo se lo privó ilegalmente de su libertad y se destruye su mundo normativo por medio de la tortura sino que además dispone de su vida para quitársela a antojo (Rafecas, 2017: 56).

[32] Para destruir a alguien en términos del lawfare, se desarrollan las siguientes tácticas: abusar de las leyes existentes para deslegitimar y dañar la imagen pública del adversario; uso de procedimientos legales para restringir su libertad, intimidarlos o silenciarlos; influir negativamente en la opinión pública para anticipar juicios y reducir su derecho a una defensa imparcial; constriñen a los agentes públicos y traen represalias contra los políticos para obstaculizar los mecanismos legales de defensa; manipulación táctica de una causa falsa e intento de hostigar y avergonzar a los abogados defensores (Abogados Bonaerenses por la Democracia, 2018: 6).

[33] A la pregunta de quién ejerce el poder punitivo se le suele responder los jueces o los fiscales, pero ello constituye una ilusión; quien lo ejerce es aquel que posee el poder real. El aparato judicial ha depuesto su función de control del ejercicio de ese poder punitivo.

[34] En ese marco deben entenderse las palabras de Christine Lagarde, Directora Gerente del FMI, el 18 de septiembre de 2017, en el Brookings Institution, ante empresarios: Nuestra labor, como la de ustedes, comienza con iniciativas encaminadas a promover la transparencia y la rendición de cuentas (https:// http://www.imf.org/es/News/Articles/2017/09/ 18/sp091817-addressing-corruption-with-clarity). Estas palabras denotan la posición supraestatal del FMI en este tema, al igual que el Banco Mundial, pero la referencia de Lagarde a Louis Brandeis, Juez de la Corte Suprema estadounidense, quien sostiene que la luz del sol es el mejor desinfectante coloca al Poder Judicial como actor principal. Curiosamente –o no- esa esa que habla es la misma Lagarde que, por indicaciones del gobierno de Donald Trump burló las reglamentaciones del FMI y concedió un crédito al gobierno de Mauricio Macri en 2018 por 55.000 millones de dólares para «ayudarlo» a no perder las elecciones presidenciales de 2019 (https://www.infobae.com/politica/2020/ 07/28/un-asesor-de-trump-revelo-por-que-ayudaron-al-gobierno-de-macri-a-acceder-a-un-rescate-del-fondo-monetario-internacional/).

[35] Como muestra de los peligros que acarrea esta concentración de poder en unas pocas personas -personas que no fueron sometidas a la directa voluntad popular, que no pagan los mismos impuestos a pesar de ganar salarios exorbitantes y cuyo cargo es vitalicio- que pueden definir sobre la libertad, los bienes y la vida de millones, basta con recordar la tristemente célebre doctrina de facto, mediante la cual el máximo tribunal legitimó los golpes militares ocurridos a partir de 1930, con la vergonzosa argumentación de evitar el caos social que se generaría si se desconoce a quienes llegaron al poder mediante la fuerza. Basta revisar los apellidos de quienes firmaron la famosa acordada para confirmar que sectores se beneficiaban con esta doctrina infame. Los miembros de la Corte Suprema que emitieron la Acordada del 10 de septiembre de 1930 fueron José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto, Ricardo Guido Lavalle y Antonio Sagarna, en tanto que el Procurador General fue Horacio Rodríguez Larreta. Actualmente, nuestro poder judicial se encuentra enfrentado una nueva crisis de legitimidad, en gran parte debido a la utilización de los tribunales para la persecución de opositores políticos al poder de turno, por la falta de transparencia evidenciada en lo que se conoce como “guerra de espías” ventilada a partir de affaire Stornelli y por la ineficacia para la resolución de los conflictos que día a día llegan a sus estrados. Esta situación lleva a preguntarnos sobre la necesidad de una profunda reforma de sus presupuestos básicos.

[36] En una publicación del periódico Le Monde Diplomatique, Zaffaroni analizaba el carácter bélico de la metáfora utilizada por Ricardo Lorenzetti quien sostenía que nuestros sistemas procesales fueron pensados como defensa, porque había que defenderse de los abusos del Estado, pero como las sociedades fueron cambiando, se necesita ahora un sistema pensado como ataque. La idea de defensa y ataque implica inexorablemente, que exista un enemigo tanto interno como externo. La construcción de otredad negativa para cualquier adversario siempre es peligrosa, pero lo es aún más cuando es el propio Estado el que la estimula. Si el Estado pretende legitimar su poder punitivo apelando desde su cúpula a la metáfora bélica, esto supone un despliegue de violencias y arbitrariedades que pueden ir desde encarcelamiento a opositores hasta incumplimiento de los mandatos juridiccionales internacionales y nacionales. El abuso y la desvirtuación de figuras jurídicas como la prisión preventiva o el juicio político son parte de este cambio de paradigma que pone en crisis la propia esencia del estado de Derecho. Si la comunidad democrática no reacciona a tiempo, el «lawfare» va a llegar para quedarse (https://www.eldiplo.org/227-crisis-democratica-en-america-latina/la-metafora-belica/).

[37] Un ejem-plo de ello fue la sentencia de la Corte Suprema (5.10.2010) confirmando la medida cautelar interpuesta por el Grupo Clarín contra la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual http: //www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-grupo-clarin otros-sa-medidas-cautelares-fa10000084-2010-10-05/123456789-480-0000-1ots-eupmocsollaf?#CT000

[38] El video del procedimiento puede verse en: https://www.eldestapeweb.com/nota/video-asi-detuvieron-a-amado-boudou-2017-11-3-10-4-0

[39] A comienzo de 1956 se realiza la Primera Reunión de Presidentes de América en Panamá, en la cual, el presidente Eisenhower sostendrá que los conflictos militares entre los países latinoamericanos ya no será posible en el futuro, por lo tanto las fuerzas convencionales (Ejército, Marina y Aviación) han perdido su razón de ser anterior, el nuevo enemigo que hay en el continente es el comunismo, por lo que es necesario reorganizar esas fuerzas que deberán dedicarse en el futuro exclusivamente a combatirlo, para lo cual se utilizará la escuela militar establecida en la zona ocupada por Estados Unidos del Canal de Panamá en 1946, conocida como Escuela de las Américas. En la reunión de Panamá se decide que en 1958 se inauguren los encuentros de los Altos Comandos Militares a fin de combinar planes y acciones continentales al efecto, y a renglón seguido, casi todos los países latinoamericanos caen en mano de dictaduras militares. LaEscuela se traslada a Fort Benning, Georgia en 1984 con el nombre de Instituto del Hemisferio Occidental para la Cooperación en Seguridad (Western Hemisphere Institute for Security Cooperation). (Puede ampliarse este tema en https://pensamientolatinoamericanoblog.wordpress.com/2016/10/29/la-guerra-fria-el-caso-guatemala/).

[40] USAID es la principal agencia de desarrollo internacional del mundo y un actor catalizador que impulsa los resultados del desarrollo. El trabajo de USAID promueve la seguridad nacional y la prosperidad económica de los Estados Unidos , demuestra la generosidad estadounidense y promueve un camino hacia la autosuficiencia y la resiliencia de los beneficiarios (https://www.usaid.gov/).

[41] Existe una División Criminal del Departamento de Justicia estadounidense, encargada de perseguir las violaciones al Acta de Prácticas Corruptas cometidas en el Extranjero, lo cual no refiere a empresas estadounidenses sino a cualquiera, como el caso Oderbrecht, a donde viajaron jueces y fiscales argentinos. (https://www.efe.com/efe/america/politica/jueces-y-fiscales-argentinos-viajan-a-ee-uu-para-ahondar-en-el-caso-odebrecht/20000035-3322730).

[42] Tomemos por ejemplo a John F. Kennedy y Nikita Jrushchov eran dos emergentes de una dirigencia que expresaba no solo un proyecto político sino los intereses de un establishment.

[43] Esa diferencia se nota en el momento de un cambio. El cambio de una dirigencia que expresa un proyecto político por otra que diferente, genera una crisis; el cambio de un tecnócrata por otro es casi una acción mecánica

[44] Lo que Pagni no dice que esto no es creación del liberalismo, sino que ya estaba presente en el concepto aristotélico de ἔνδοξα.

[45] El periodista olvida señalar la ley 26.551 promovida por la entonces senadora Cristina Fernández de Kirchner, que deroga el delito de calumnias e injurias en los casos de interés público, con que se enjuiciaba a los periodistas.

[46] Para comprender este caso está el libro escrito a la luz del expediente judicial: Duggan, Pablo (2019) ¿Quién mató a Nisman? Buenos Aires. Planeta. La opinión de Cristina Fernández de Kirchner sobre el caso, se encuentra en su libro Sinceramente. Buenos Aires. Sudamericana. 2019 p.461-515.

[47] Cinco años después todavía no se realizó diligencia alguna al respecto: https://www.telam.com.ar/ notas/202001/423153-nisman-ronald-noble-memorandum-iran-interpol-declaracion-alertas-rojas.html.

[48] Cf. CASARA, Rubens, Processo Penal do Espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira, Curitiba: Emporio do Direito, 2016. COLON, Leandro, et al., “Condução coercitiva de Lula foi decidida para evitar tumulto, diz Moro”, Folha de São Paulo (on line). 04 de marzo de 2016. Disponible en http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/03/1746437-conducao-coercitiva-de-lula-foi-decididapara-evitar-tumulto-diz-moro.shtml. Visitado el 24 de mayo de 2017

[49] Dunlap sostiene que lo que hoy se libra es una importantísima batalla estratégica por los corazones y las mentes (2010)6.

[50] El corpus del armamento jurídico del «lawfare» en Argentina está compuesto por los DNU 256/2015, 257/2015 y 102/2017, el decreto simple 23/2015, el fallo de la Corte Suprema en el caso «Fontevecchia», el artículo 41 ter del Código Penal incorporado a la ley 27.304 y algunas normas del Código Procesal. Este arsenal permite que ocurra lo denunciado por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Eduardo De Lázzari, en ocasión de la V Jornada de la Red de Jueces Penales Bonaerenses (2019): Estoy hablando de causas armadas artificialmente, estoy hablando de abusos de testigos de identidad reservada, de arrepentidos, de factores de presión que inducen, fomentados y fogoneados por ciertos medios de prensa, a dictar condenas mediáticas y que llevan a un panorama sinceramente deplorable, en donde influyentes de todo tipo, espías, traficantes de escuchas telefónicas, con ciertas complicidades de algunos magistrados y miembros del Ministerio Público, terminan por generar un panorama que es absolutamente preocupante (https://www. lanacion.com.ar/politica/tension-cruces-vidal-presidente-corte-bonaerense-nid2267878).

[51] Las diversas respuestas europeas las analizamos en Buglioni, Alfredo-Mason, Alfredo (2018) La irrupción de los nacionalismos en Europa. Una mirada crítica al neoliberalismo global. Buenos Aires. CICCUS.

[52] Un buen ejemplo de ello es la devaluación que permitió Mauricio Macri tras los resultados de las PASO de 2019 (https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-49324917).

Pensamiento Latinoamericano

LAWFARE: LA GUERRA POR OTROS MEDIOS

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